內在的事務撮要: 繼續權對于繼續人無疑具有特定的好處，也具有法令上之力，是以其權力的性質無須置疑。繼續權的概念在構造上是完全的、同一的，只存在既得權意義上的繼續權，不存在繼續等待權。繼續權在性質上不是權力才能，也不是財富權或許人身權，而是歸納綜合的獲得權。繼續自被繼續人逝世亡時開端，而不是自繼續人獲得遺產時開端。繼續權可以被損害，因此具有可侵性。繼續權損害的重要維護方式是繼續回應版主之訴而不是侵權之訴，二者存在著最基礎性差別。
要害詞: 繼續等待權；既得權；歸納綜合獲得權；可侵性；繼續回應版主之訴
依照羅馬法系統，物權法、債法和繼續法屬于物法范疇，優帝《法學綱領》的第二編物法就包含了物權法、繼續法和債法的三部門內在的事務[1]。可是，繼續軌制除了觸及物法的內在的事務外，還觸及人法上的人格軌制、權力才能軌制以及訴訟法上的繼續訴訟，即后世的繼續回應版主之訴。現實上，繼續權作為繼續人對于遺產的歸納綜合獲得權，貫串了人法、物法與訴訟法，具有銜接點的屬性，人法、物法與訴訟法的一些基礎軌制及范疇交匯于此，此中的難點題目亦集中于此。正由於這般，對于古羅馬私法，沒有任何範疇像繼續法如許佈滿了爭議[2]。這種狀態一向連續到古代平易近法，學界對于繼續法的研討一向屬于私法傍邊的單薄環節，該範疇的基本研討一向比擬匱乏，對于繼續權法令維護的基礎軌制和范疇一向缺乏深刻研討，我國的情形也年夜體這般。自2010年7月1日《侵權義務法》實行以來，由於該法第2條將繼續權作為侵權義務法維護的權力客體，繼續權法令維護的基礎法令題目再度成為學界研討和追蹤關心的核心。（注：《侵權義務法》第2條規則：“損害平易近事權益，應該按照本法承當侵權義務。本法所稱平易近事權益，包含性命權、安康權、姓名權、聲譽權、聲譽權、肖像權、隱私權、婚姻自立權、監護權、一切權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標公用權、發明權、股權、繼續權等人身、財富權益。”）筆者擬對繼續權法令維護中爭議較年夜的若干基礎軌制停止一一考核，以期能對中國有關的法令思想構建與司法實行有所助益。
一、權力抑或非權力
對于繼續權能否屬于平易近事權力，今朝學界重要存在著以下三種分歧不雅點：
第一，否認的不雅點。該不雅點以為：“繼續權不是平易近事權力，而是一種標準，相似于主體標準，該標準由法令付與，它具有對人的排他的法力，但不具有對物的排他安排效率。鑒于繼續權并不具有權力的屬性，與其說繼續權是一種平易近事權力，不如說繼續權是一種繼續人得繼續遺產的標準。”[3]
第二，部門否認的不雅點。該不雅點將繼續權區分為客不雅意義上的繼續權（繼續開端前的繼續權）和客觀意義上的繼續權（繼續開端后的繼續權），以為客不雅意義上的繼續權實質上為繼續人所具有的繼續遺產的權力才能，而非權力[4]。
第三，確定的不雅點。該不雅點以為：繼續權是指繼續人所享有的繼續被繼續人遺產的權力，它表現為繼續人的繼續位置，在繼續開端前表示為繼續等待權，在繼續開端后表示為繼續既得權[5]。無論是作為等待權的繼續權仍是既得權的繼續權，其權力屬性無須質疑。
今朝國際贊成第一種學說的學者寥寥，第二說異樣遭到批評，批評者以為：“作為一種標準或位置，并非必定是權力才能題目，好比代表人享有代表權亦是一種位置或標準，但盡不克不及以為代表權是一種代表人所具有的停止代表運動的權力才能；假如說客不雅意義上的繼續權是繼續人所享有的一種權力才能，那么就意味著被繼續人可以褫奪法定繼續人繼續遺產的權力才能。”[6]今朝我國粹界的通說為第三說。此外，更多的著尷尬刁難于繼續權能否屬于平易近事權力的題目最基礎不作會商，而是直接從繼續權的界說和有關的法令規則進手，視繼續權當然為平易近事權力之一種。
筆者以為，繼續權是平易近事權力。從客不雅法的角度動身，我國《憲法》、《平易近法公例》和《繼續法》均確立了繼續權的權力位置并且明白規則了繼續權受維護的法令準繩，在此條件下，繼續權作為實定法上平易近事權力之位置無須質疑。而從客觀的權力概念和權力學說動身，依照權力實質之通說，權力老是由“特定好處”和“法令上之力”兩個要素組成，權力之實質為法令上之力[7]。在我國《繼續法》第33條確立的限制繼續的準繩下，即繼續人僅以可供繼續的遺產為限對遺產債權承當無限義務的條件下，繼續權對于繼續人無疑具有“特定好處”，而在現行立法明白維護繼續權并且規則了繼續訴權（《繼續法》第8條）的條件下，繼續權亦具有“法令上之力”，是以繼續權當屬平易近事權力無疑。
學界對于繼續權能否屬于平易近事權力之所以發生爭議，其關鍵在于學界持久以來風行的對于繼續權的二分法—繼續開端前的繼續權以及繼續開端后的繼續權的過錯劃分方式。該劃分方式起始于羅馬法時“一家人是不對的，藍大人為什麼要把獨生女嫁給巴爾？他這樣做有什麼目的嗎？巴爾實在想不通。”裴毅眉頭緊鎖說道。代，羅馬法學者將繼續開端前的繼續權稱為繼續等待權，以此與繼續開端后的繼續既得權相差別[8]。此不雅點為舊中公民法學說所繼受，后來又為新中公民法學說所繼受。依照該劃分方式，立法中所謂的繼續權，有些是指繼續開端前的繼續權，這重要是指繼續權損失情況下的繼續權；有些是指繼續開端后的繼續權，這重要是指繼續既得權[9]。該劃分方式顯明有誤。眾所周知，舊中公民法典重要參考對象為《德公民法典》和《瑞士平易近法典》[10]。《包養網 德公民法典》第2339條和《瑞士平易近法典》第540規則了損失繼續權包養網的情況，這些規則在法典中的地位均呈現在繼續開端以后，損失繼續權是指損失既得的繼續權，這與我國《繼續法》的立法構造顯明分歧。（注：我國《繼續法》第7條規則了損失繼續權的情況，可是規則繼續開端的條則則是自該法第23條，這不免使人發生曲解，以為繼續權的損失產生在繼續開端之前。）這些內在的事務經考慮修正以后，釀成了舊中公民法典和我國現行《繼續法》中損失繼續權的規則。題目在于，近古代年夜陸法系列國繼續法上的損失繼續權，均是指繼續開端以后繼續既得權的損失，并無所謂繼續等待權損失之說。依照上述德公民法和瑞士平易近法的規則，損失繼續權的人并非無繼續才能，繼續權的損失也并非自始主動損失，繼續開端后應當損失繼續權的繼續人起首依法獲得有關的遺產，可是有關的短長關系人可以根據損失繼續權的規則提出撤銷之訴，國度作為最后順位的法定繼續人，亦有權提起該訴訟[11]。無人提包養網 起損失繼續權的撤銷之訴時，依法應當損失繼續權的繼續人終極并不損失繼續權，其繼續遺產的行動有用。[12]由於，繼續于被繼續人逝世亡時始產生，被繼續人逝世亡時，繼續人即代替被繼續人的位置，成為可供繼續遺產的新主人，只要被繼續人逝世亡，繼續人才幹取得繼續其遺產的權力，繼續權才得以發生。而在繼續開端前，無論是法定繼續人仍是遺言繼續人并不享有所謂的繼續權，由於繼續權尚未發生，亦盡無損失之能夠。所謂的繼續開端前損失繼續等待權的不雅點早已為年夜陸法系通說所不采。繼續等待權純潔為晚期學理上的概念，并未見于列國的正式立法文件傍邊，損失繼續權就是損失既得的繼續權，損失繼續等待權之說不克不及成立[11]143。關于繼續等待權的題目，下文還將具體剖析。
最后，繼續人依法繼續遺產，當然得具有權力才能，植物不具有權力才能，是以植物不克不及成為繼續人[12]4。可是繼續權自己并非權力才能，權力才能的實質是法令所付與的享用權力承當任務的主體位置和標準，是繼續人享有繼續權以及其他一切平易近事權力的基本，而權力的實質為好處和法令之力，二者的差別非常顯明。繼續權可以消除，可是權力才能不克不及被消除和被限制。
二、等待權、既得權抑或兼而有之
自羅馬法以來，即有所謂的繼續等待權與繼續既得權的區分，該不雅點在法學界存續了一千多年，晚世以來不竭遭到質疑，越來越多的學者擯棄了該不雅點，不再以為有所謂的繼續等待權存在。可是該區分在我國粹界卻仍然風行，學者們常常論及繼續權時，必定區分繼續包養 開端以前的繼續權—繼續等待權，以及繼續開端以后的繼續權—繼續既得權，并且以為繼續權的損失包括著繼續等待權的損失與繼續既得權的損失[5]146-147。史尚寬師長教師的不雅點可謂其代表，師長教師以為：“繼續權一名辭包養網 ，散見于平易近法繼續遍地，約有兩種意義，其一指繼續開端前繼續人之位置……其二指繼續開端后繼續人之位置……前者為繼續等待權，后者為繼續既得權。”[9]92另一方面，學者們常常論及等待權時，必以繼續等待權為其明證。（注：好比有學者以為：“附前提的權力、繼續開端前法定繼續人的權力、保險合同受害人的權力等，均屬于等待權。”（拜見：梁慧星．平易近法泛論[M]．北京：法令出書社，2007:77.））而現實上，作為等待權的繼續權最基礎不克不及成立，來由如下：
第一，等待權與既得權是學理上成長起來的概念，法令中并沒有明白的界說或區分。依照學理，既得權是指已具有所有的成立要件，具有實際性之權力，即權力主體實其實在享有的權力；反之，尚未具有所有的成立要件的權力，可是未來有完成能夠性的權力，稱為等待權[7]77。我們可以把“等待”懂得為一個法令上或多或少曾經有包管的、可以獲得某包養 種權力的指看，特殊是獲得某種債務或物權的指看，這種權力的普通的獲得要件曾經部門地完成，而它的完整完成尚要取決于必定的能夠性。是以，不是一切的等待都是一個“等待權”。“等待權”是指這種指看曾經到達如許斷定的水平，在買賣中可以將之視為一種現成的財富，可以將之作為一種權力往讓渡、典質和拘留收禁。假如被繼續人還健在時，就說作為遺言繼續人或法定繼續人有權包養 繼續這小我的遺產，則純屬一種能夠性，假如把它也作為一種等待權的話，就太不斷定，也太不成靠了[13]。
第二，繼續從被繼續人逝世亡時開端，乃今世列國繼續立法之慣例。繼續權發生于被繼續人逝世亡之時，在此之前，作為權力的繼續等待權并不發生。或人擁有一種權力，意思是說，他依法能享有什么，或許應當享有什么[13]280。而被繼續人逝世亡之前，繼續人無權提出任何本質性懇求。別的，凡權力必有其主體，無主體的權力非權力。依照我國繼續法，遺言繼續排擠法定繼續，在后的遺言排擠在先的遺言，遺贈撫育協定又排擠遺言繼續，繼續人的非正常逝世亡對于繼續權以及繼續次序必定發生影響，而有無遺言及遺贈以及誰是遺言繼續人或被遺贈人自己具有包養網 私密性和不斷定性，外人無從知曉。在此情形下，誰是繼續人、誰有繼續權以及誰繼續誰最基礎無法斷定。不具有任何斷定的內在的事務、包養毫無保證并且權力主體無法斷定的繼續等待權最基礎不成能存在。
第三，依照繼續等待權實際，在繼續開端之前繼續等待權可以褫奪，即付與有關包養網 當事人褫奪繼續權的訴權[5]145 – 包養 147。該實際及其司法實行顯明穩紮穩打，徒增干擾而無害有益。由於繼續開端前繼續關系尚處于不斷定之中，被訴“損失繼續權”的人有能夠先于被繼續人逝世亡，夫妻關系能夠因離婚而終止包養 ，親子關系能夠因收養而不復存在，被繼續人也可以經由過程遺言或遺贈把依法應當“損失繼續權”的人消除在繼續人之外，被繼續人也能夠寬宥應當“損失繼續權”的人而使其復得繼續權，等等。無論若何，在繼續開端前即以司法判決褫奪一項尚不存在的權力都有能夠因分歧時宜而墮入自相為難的地步，并且形成司法資本的揮霍[12]151-153。既然以遺言、遺贈、遺贈撫育協定、繼續開端后的褫奪繼續權訴訟等方法可以或許為有關的權力人供給異樣的維護，便沒有來由必定要保持自相牴觸的繼續開端前褫奪繼續等待權的實際。
第四，所謂權力，可以區分為客不雅權力與客觀權力，客不雅權力是指權力規范自己，客觀權力乃由法令付與的意思力或意思安排[14]。依照權力實質的通說，任何權力的組成都離不開“特定好處”和“法令上之力”兩個要素，而所謂的繼續等待權，不具有任何的“法令上之力”。繼續開端前，法定繼續人或許遺言繼續人無法提出任何懇求，婚姻關系、親子關系、遺言的內在的事務均存在變革的能夠，繼續人也能夠先于被繼續人逝世亡，法令最基礎無法維護所謂的繼續等待權。依照古代權力不雅念和權力學說，有權力必有其接濟，沒有接濟方式的權力不是真正的權力。反不雅列國的繼續法，對于繼續權的維護重要經由過程繼續回應版主訴權予以落實，而繼續回應版主訴權完整針對繼續開端后的繼續既得權，沒有任何國度以立法或許其他的情勢維護繼續等待權，這異樣闡明繼續等待權非但不是等待權，亦不是平易近事權力，不該占有權力之名。繼續權作為逝世因性權力，只能在被繼續人逝世亡時發生，法定繼續人或許遺言繼續人對于未來繼續遺產，只要等待，而無等待權。別的，權力與任務絕對，有權力必有其任務，而繼續等待權不存在與其相婚配的任務以及任務人，繼續等待權人的法令位置沒有也不成能有任何的包管。
第五，依照通說，等待權作為權力，可以讓渡和繼續，好比分期付款生意的買受人，對于生意標的物之一切權享有等待權，該等待權可以讓渡和繼續，而繼續等待權卻最基礎無法讓渡和繼續[12]3。對于等待權可以采取強迫履行辦法，等待權具有財富的性質，組成破產財團，而繼續等待權無法強迫履行，亦不組成破產財團[5]。學者們常常論及繼續權的損失，并且莊重傳播鼓吹繼續權的損失重要是指繼續等待權的損失，果真這般法令為什么只規則了殺戮被繼續人或許其他繼續包養網 人、包養 拋棄或許凌虐被繼續人、捏造改動或許燒燬遺言的情況，而不規則離婚、修正或廢除遺言、立新遺言、遺贈、遺贈撫育協定的簽署、收養、繼續人先于被繼續人逝世亡等損失繼續等待權的情況呢？這些情況莫非分歧樣招致繼續等待權的損失嗎？繼續等待權從邏輯上講最基礎無法成立，繼續權的損失只能是繼續既得權的損失，由於繼續等待權不存在，所以也不存在損失的情況。我國《繼續法》規則了法定繼續人及其繼續次序，也規則了遺言繼續、遺贈以及遺贈撫育協定的遺產處置情勢，這只是為斷定被繼續人遺產的回屬供給方式，不克不及想當然地以為法定繼續人或許遺言繼續人在繼續開端以前便享有等待權。
由此可見，繼續權的概念在構造上是完全的、同一的，只存在既得權意義上的繼續權，不存在等待權意義上的繼續權。
三、成分權、財富權抑或獲得權
關于繼續權的權力性質，即繼續權屬于什么性質的平易近事權力的題目，今朝學界的看法未能同一，重要的不雅點包含：
第一，成分權說 該說以為：“繼續權以繼續人有特定成分為條件，乃專屬于該繼續人之權力，獲得財富，乃獲得繼續權之成果，故繼續權為成分權而非財富權。”[16]對此不雅點，筆者不克不及認同。起首，成分權乃一天然人主體以他天然人主體的人身為客體的權力，好比配頭權、親權等[17]成分權以具有特定成分的兩個天然人主體都存活為條件，在繼續關系中，繼續權發生于被繼續人逝世亡之時，被繼續人逝世亡以后繼續權不成能以被繼續人的人身為客體，是以繼續權不是成分權。其次，繼續權的發生以繼續人有特定成分為條件，在很多國度僅限于法定繼續的情況，遺言繼續最基礎不以存在特定成分為條件。依照成分權說，最基礎無法說明遺言繼續情形下的繼續權性質[12]10，11。最后，假如繼續權為成分權，成分權屬于人身權，那么損害繼續權便可以請求精力傷害損失賠還償付（我國《侵權義務法》第22條），這與羅馬法以來兩千多年的法治實行顯明不符。
第二，財富權說 該說以為：“由于繼續權的客體僅限于被繼續人的財富，且繼續權并非支屬關系確當然效率，故其應為財富權，而非成分權。”[6]894,896《平易近法公例》第76條將繼續權列進“財富一切權和與財富一切權有關的財富權”之中，而沒有列進人身權之中，顯明以為繼續權屬于財富權而非成分權，該說為今朝中國粹界的通說。可是筆者以為，該說異樣不當。
財富權說將繼續權的權力性質與繼續權的客體混為一談，其成果難以令人佩服。繼續權的客體僅限于被繼續人可供繼續的各類財富權，這是文藝回復以來拋棄成分繼續的法治提高的成果。可是繼續權的客體為財富權，并不表現繼續權自己也是財富權。在繼續關系中，繼續權的實質是將被繼續人的財富權轉化為繼續人的財富權，而被繼續的遺產權力本身并不產生任何轉變，一切權仍然為一切權，債務仍然為債務，應用權仍然為應用權，等等。繼續權只是完成被繼續人與繼續人權力主體轉換的中心性權力、效能性權力，即學界所謂的“一過性”權力，繼續一開端，被繼續人可以繼續的財富性權力即轉回繼續人所享有，作為被繼續人財富權與繼續人財富權的轉換性權力，繼續權并非財富權，而是獲得權。財富權包含物權、債務、常識產權和股權等權力品種，假如繼續權為財富權，那么繼續權屬于上述財富權分類傍邊的哪一類呢？結論是繼續權無法回進已知的財富權中的任何一類包養 ，這勢必呈現繼續權就是繼續權，是新型的財富權，是特別財富權等蠻橫無理的結論。現實上，繼續為獲得財富的方式，繼續權為財富的獲得權，法公民法即持該不雅點，德國粹界通說亦這般包養 以為。
第三，支屬關系上之財富權說。該說以為：“繼續權為成分權抑為財富權，與繼續法之為成分法抑為財富法相干聯。繼續法既為支屬關系上之財富法，則繼續權亦應以為支屬關系上之財富權。”[9]94此不雅點顯明不克不及成立，事理如上所述，此處不贅。
此外，也有以為繼續權屬于選擇權、物權的，這兩種不雅點顯明不克不及成立，由於選擇權系繼續權之感化，物權系繼續權之成果，兩者均非繼續權自己[9]93。
綜上，筆者以為，繼續權的實質是一種歸納綜合性獲得權，屬于平易近包養網 法上獲得權之一種。在被繼續人逝世亡時，其所有的的權力、任務和義務，以可以繼續為限，歸納綜合地轉移給被繼續人。
四、逝世亡時開端抑或獲得遺產時開端
依照羅馬法，無論對于家內繼續人繼續仍是家外繼續人繼續，假如繼續人在被繼續人逝世亡時沒有即時獲得對于遺產的占有，則遺產臨時成為無主物（res nullius），又稱為躺著的遺產（hereditatemiacere）[18]。繼續人有官僚求獲得包養 該躺著的遺產，或許提出遺產訴訟。對于躺著的遺產，組成遺產的各項權力，好比一切權、債務等權力并不用滅，只是臨時損失其主人，對于躺著的遺產不克不及以訴訟履行組成遺產的財富權，好比訴請債權人實行等。以躺著的遺產為基本可以獲得其他任何的權力，而無須權力主體的作為，好比經由過程遺產奴隸的行動、經由過程孳息的收取以及獲得時效的完成等，就躺著的遺產也可以產生新的債權關系，好比經由過程奴隸的買賣行動或許侵權行動等[18]599。羅馬法關于躺著的遺產的不雅念和軌制，激發了后世對于繼續究竟是自被繼續人逝世亡時開端仍是自繼續人獲得遺產時開端的爭辯。直到明天，我國粹界依然有學者以為，繼續應當自繼續人獲得遺產時開端，由於：“在繼續軌制中，只要在被繼續人逝世亡后，方能斷定繼續人。“女兒跟爸爸打招呼。”看到父親，藍玉華立即彎下腰，笑得像花似的。包養網 被繼續人逝世亡后繼續人現實獲得遺產前，被繼續人依然享有遺產上的權力，而繼續人只享有繼續的標準。”[3]256該不雅點顯明不克不及成立。起首，盡管存在著繼續人沒有即時獲得占有的遺產為無主物的不雅念，可是羅馬時代的法學家年夜多以為繼續人嗣后獲得遺產的行動具有溯及力，繼續依然是自被繼續人逝世亡時開端[19]。其次，羅馬法時代繼續法上躺著的遺產的軌制和不雅念，為后世立法所不采。被繼續人逝世亡時，其遺產即轉回其繼續人享有，無論繼續人能否知悉繼續的產生、能否即時獲得占有，無人繼續、廢棄繼續、無遺贈、廢棄遺贈的遺產由國度繼續，遺產成為無主物的情況不復呈現[9]148。再次，天然人逝世亡時，其權力才能終止，不與包養網 其逝世亡同時終止的權力和任務，轉移給其繼續人，這是現今列國平易近法上的通說，被繼續人逝世亡以后依然享有遺產上的權力，缺乏現實和法令根據[12]1。對于誰是繼續人存在爭議以及繼續人廢棄繼續權的情況，似乎遺產的回屬處于不斷定狀況，由於繼續人存在爭議以及能否廢棄繼續的意思一時無法斷定，而現實上繼續確權訴訟以及廢棄的意思表現均具有溯及力，追溯至他不由停下腳步，轉身看著她。繼續產生時產生效率，這些情況對于斷定繼續自被繼續人逝世亡時開端沒有任何本質影響。
五、可侵抑或不成侵
持久以來，年夜陸法系學界對于繼續權能否會遭到損害存在著確定說與否認說這兩種不雅點。確定說以為：既然繼續權為權力，凡權力都存在著被損害的能夠，繼續權當不破例[20]“侵權法的公正表示為，侵權法所維護的對象，所維護的權益對平易近事主體來說應合適社會公理。假若把繼續權排擠在侵權行動法所維護的對象之外，在必定意義上便告知人們一種信息：對于繼續權，可以停止損害。” [21]而否認說則以為，繼續權為一過性權力，在被繼續人逝世亡時，其財富主動轉回繼續人一切，別人只能損害詳細的財富權，好比一切權，而不成能損害到繼續權，繼續權自己具有不成侵性。“由于被繼續人逝世亡，被繼續人的遺產就成為依法享有繼續權的人一切或共有的財富，故犯警行動人侵略的不是繼續人的繼續權，而是其財富一切權。”[6]916“顯然，繼續權回應版主懇求權之訴聯合了確認之訴和給付之訴，這并非為侵權之訴所能包含。與其說犯警行動損害了繼續權，不如說其損害的是財富一切權。”[3]256
針對上述爭議，筆者以為：繼續權作為一項主要的平易近事權“女孩就是女孩。”看到她進了房間，蔡修和蔡依同時叫住了她的福體。力，具有可侵性，這也是羅馬法以來，年夜陸法系列國建立繼續回應版主訴權的最基礎緣由。凡權力，必有其權能，繼續權作為一種歸納綜合的獲得權，目標在于包管繼續人依法獲得被繼續人的遺產，假如被繼續人逝世亡以后，非繼續人主意繼續權，而真正的權力人卻無法獲得遺產，完成對于遺產的占有、用益和處罰，或許部門繼續人占據所有的的遺產，否認其他配合繼續人之繼續權，這無疑組成繼續權的損害[22]。這與偷盜行動損害一切權的事理一樣，盡管一切權人并不由於偷盜行動而損失一切權，其所損失的僅僅為對物的直接占有、用益和處罰，可是人們無法想象偷盜行動只是損害了占有、用益和處罰，而沒有損害一切權。上述否認說實質上混雜了繼續權和組成遺產的詳細財富權之間的關系，假如當事人對于繼續權的回屬沒有爭議，而只是爭議詳細財富能否屬于遺產以及該財富的現實回屬，真正繼續人假如主意該財富上的權力當然只能以詳細的財富權受損害為由告狀，好比一切權受損害等，此時當然不存在繼續權損害的題目。而假如非繼續人主意繼續權，或許部門繼續人超出份額及權力范圍行使繼續權，無疑組成繼續權的損害。此時當事人爭議的核心在于繼續權之有無以及繼續財富的范圍，只要進步前輩行繼續確權，才可以斷定繼續權之有無以及繼續財富的范圍，然后才可以據此斷定詳細財富的回屬以及一方能否組成對于他方繼續權之損害，以為此情況下無繼續權的人以及超出權力范圍行使繼續權的人不損害別人繼續權，而只是損害別人詳細的財富權的不雅點顯然不克不及成立。別的，否認說將繼續權被損害同等于一切權被損害，異樣混雜了一切權與遺產的關系，作為遺產，其范圍不只包含一切權，還包含用益物權、擔保物權、債務、常識產權、股權以及其他符合法規權益，一切權被損害不具有總括性，無法包括其他權力的被損害，而繼續權被損害具有總括性，可以或許包括其他權力的被損害，這對真正繼續人主意權力比擬有利[23]。
六、繼續回應版主之訴抑或侵權之訴
既然繼續權具有可侵性，能夠產生繼續權被損害的情況，那么繼續權可否歸入侵權法的維護范圍？繼續權遭到損害，繼續人是提起繼續回應版主之訴抑或侵權之訴呢？對此題目，在我國《侵權義務法》草擬經過歷程中，已經產生過劇烈比武。確定的不雅點以為：“繼續權重要用來斷定被繼續人逝世后的遺產回屬次序，它是使繼續人獲得一切權的權力，與一切權之間并不完整同等，具有自力維護的價值。在這個意義上，《侵權義務法》采取了確定的不雅點，繼續權是侵權法維護的客體。”[24]以侵權法維護繼續權，為繼續人供給一個新的懇求權基本未為不成，以備繼續回應版主訴權留有漏掉[25]。“繼續權是與人身權有慎密聯絡接觸的財富權，更易于表現人們的價值不雅、長短不雅，包養網 所以，對繼續權的損害在必定水平上必定地對人的精力有影響，因此繼續權不克不及排擠在侵權法的維護對象之外。”[21]56而否認的不雅點則以為：“繼續回應版主懇求權之訴必定是確認之訴—確認繼續人的符合法規位置，與給付之訴——請求侵占遺產者返還遺產的聯合。確認之訴不是侵權義務的范疇。侵權義務法不克不及對繼續人完成繼續權意義上的維護，是以沒有需要在侵權義務法中強行規則維護繼續權。”[25]55“繼續權是繼續人符合法規獲得被繼續人財富法令位置的標準。鑒于繼續權并沒有權力的法令屬性，是以將繼續權寫進侵權義務法的維護范圍內是有待商議的。”[3]256
中國粹界的上述爭議，僅僅限于立法的概況情勢，對于繼續權的侵權法維護抑或繼續法維護的深條理題目未能觸及。繼續權是繼續人歸納綜合獲得被繼續人遺產的權力，假如遺產的非直接占有人對于遺產直接占有人繼續權之有無以及能否為獨一繼續人發生爭議，非占有人的貳言當然不組成侵權，非占有人當然也不是侵權人，頂多組成歹意訴訟罷了。而遺產占有人假如不是繼續人或許不是獨一繼續人卻主意繼續權或許主意所有的遺產的繼續權，其行動顯然組成對于真正繼續人或許其他繼續人繼續權的損害。別的，“假如遺產的不符合法令占有人不是基于所謂的繼續權而占有遺產，則非繼續回應版主懇求權包養 所處理的題目，而是個體訴權行使的題目，如基于一切權而發生的物上懇求權題目。”[6]912在此情形下當然有侵權之訴實用之余地，該訴訟自己與損害繼續權有關。
在繼續人（或許部門繼續人，下同）不占有遺產的情形下，繼續人提起侵權之訴或許繼續回應版主之訴在後果上存在著以下差別：
第一，對于侵權之訴，被告須證實本身什么權力（好處）遭到了損害，對于傷害損失范圍被告異樣需求予以證實，原告對此不負證實義務，對于被告的舉證原告有權予以辯駁。被告以繼續權受損害為由提出侵權之訴，即便顛末確權被告的繼續權得以確認，依照上述侵權行動法之法理，尚無法得出原告對于被告的傷害損失范圍（遺產的詳細數量和地位地點）負有陳述或許證實任務，這在被告不占有遺產并且對于遺產數量和地位不詳的情形下對于被告實益甚少。繼續回應版主訴訟開端以后，遺產占有人（僭稱繼續人）對于遺產信息的答詢任務和陳述任務，顯然與侵權之訴的傷害損失證實規定不符，難以實用普通侵權行動的傷害損失證實規定，這是侵權之訴與繼續回應版主之訴的顯明差別。依照繼續回應版主之訴，假如被告的繼續權得以確認，立法可以并且應當為原告設置遺產概包養 況的陳述任務，居心隱瞞躲匿組包養網 成訛詐，須承當平易近事甚至刑事義務[11]493。遺產占有人的答詢任務和陳述任務也可以在侵權法傍邊作出特殊規則，可是該規則與侵權法的傷害損失證實規定在系統上顯明不和諧，是以仍是由繼續法作出規則加倍適合。
第二，繼續回應版主之訴具有總括性，而侵權之訴不具有總括性。所謂總括性，是指繼續回應版主之訴的客體可所以特定的遺產，也可所以不特定而未知的所有的遺產，其效率及于組成遺產的任何權力及好處，該訴訟的客體不限于被繼續人具有一切權之物及其孳息和債務，被繼續人作為用益物權人或許擔保物權人而占有之物，以及被繼續人借用、保管之物亦為繼續回應版主訴訟所包含[8]545“依照繼續回應版主之訴，繼續人于被繼續人逝世亡時即代替其地位，成為遺產的新主人，被繼續人生前享有什么性質的權力，繼續人即享有什么性質的權力，對于物權性遺產，繼續人當然得主意物權之返還，對于債務性遺產，繼續人得主意債務讓與，對于其他占有好處，繼續人得主意占有之返還，繼續回應版主之訴可以或許確保繼續人依繼續開端時遺產之原狀或其等值取得返還。”[11]492而繼續權侵權之訴不具有總括性，繼續權侵權之訴只能針對已知的小我之遺產而提出。
第三，普通侵權行動的侵權之訴被告需求證實侵權人的錯誤，即居心或許過掉，無錯誤即無義務，除不符合法令律還有規則（《侵權義務法》第6、7條），繼續權侵權屬于普通的侵權行動，是以被告需求證實遺產占有人存在著居心或許過掉，損害繼續權的平易近事義務才幹夠成立，這無疑減輕了繼續人繼續權維護的難度。而依己賣了當奴隸，給家人省了一頓飯。額外的收入。”照繼續回應版主之訴，繼續人只須證實本身具有繼續權，原告無繼續權或許無獨占性繼續權即可，無須證實遺產占有人存在著居心或許過掉，這對于繼續人權力的維護非常方便。
第四，在賠還償付范圍上，繼續回應版主之訴與侵權之訴存在著顯明差別。侵權之訴的賠還償付范圍溯及至侵權行動產生之時起被侵權人所遭遇的喪失，不只包含所掉好處，還包含可得收益，對于利錢以及用益喪失，亦屬于賠還償付之列。而依照繼續回應版主之訴，遺產占有人的重要任務不在于賠還償付，而在于返還遺產，遺產占有人返還任務的范圍系依照占有規定斷定。遺產占有報酬好心占有人時，其返還范圍僅限于訴訟系屬產生時現存之好處，包含就遺產所收取之孳息或許其他取代物、代位物，好心遺產占有人就遺產所付出的需要所需支出、無益所需支出或許了償的債權，有官僚求繼續人返還，繼續人不予返還的，好心遺產占有人對于其占有的遺產享有留置權，好心遺產占有人將遺產贈與別人的，該別人負不妥得利的返還任務；遺產占有報酬歹意占有人時，其返還范圍為獲得占有時所存在之好處，包含居心錯掉之收益[12]302 -305。羅馬法以來年夜陸法系列國對于損害繼續權膠葛之所以不依照侵權行動停止處置，是由於損害繼續權膠葛往往產生于特定范圍的支屬之間，屬于熟人之間的關系，對于有關當事人不該該苛以更高的留意任務和法令義務，并且損害繼續權膠葛案件的爭議現實非常復雜，觸及繼續權能否損失或許由於被繼續人的寬宥而恢復、繼續權能否有用廢棄、遺言能否有效或許被撤銷、遺言能否捏造、被改動、遺言的內在的事務能否前后牴觸等等復雜的現實判定“我的祖母和我父親是這麼說的。”題目，這與通俗侵權行動的情況顯然有別，因此應當實用特殊規定停止處置。
第五，在訴訟時效上，羅馬法以來年夜陸法系列國對于繼續回應版主之訴實用特殊時效，包養 該時效較通俗時效為短，今世年夜陸法系一些國度的立法依然保持繼續回應版主之訴實用特殊時效的規則。由于我國《平易近法公例》和《繼續法》所規則的時效時代雷同，該差別在我國曾經不復存在。
正由於存在著上述諸多差別，是以羅馬法以來年夜陸法系列國立法對包養網 于繼續權之維護，多籍由繼續回應版主之訴完成，以侵權行動法維護繼續權之立法實屬罕有。可是，年夜陸法系一些國度（好比德公民法第2025條）的立律例定，繼續開端后，以犯法或許法令所制止的私力獲得對于遺產的占有的包養 ，屬于侵權行動，應當實用侵權行動法的規則。
綜上，鑒于繼續權權力實質的特別性，對于繼續權的法令維護應當以繼續回應版主之訴為主，以侵權之訴為輔，無論是繼續回應版主之訴仍是侵權之訴，均無法處理所有的的繼續權侵權膠葛，這也深入表現了繼續權法令維護的古代思惟。當遺產標的范圍不明時，繼續人欲查明遺產范圍和地位時，只能借助于繼續回應版主之訴，普通的侵權之訴不具有這個效能；當遺產標的范圍斷定時，或許就特定遺產標的之回屬產生爭議時，侵權之訴與繼續回應版主之訴的效能基礎雷同，二者的基礎效能均在于恢復繼續開端時遺產的原初狀況，可是侵權之訴的義務范圍顯明年夜于繼續回應版主之訴的義務范圍。正由於這般，通說以為，假如繼續人提起個體的侵權之訴，（好心的）遺產占有人有官僚求繼續人轉變訴由，將個體的侵權之訴變革為繼續回應版主之訴。而假如個體的侵權之訴對于遺產占有人比擬有利（重要表現在獲得時效方面），可是繼續人卻提起繼續回應版主之訴時，遺產占有人亦有官僚求繼續人將繼續回應版包養 主之訴變革為個體的侵權之訴[9]124。別的，繼續開端以后，以守法犯法等暴力手腕獲得對于遺產的占有的，不只損害繼續權，並且組成對于詳細財富權之侵權行動，被侵權人有權選擇侵權之訴或許繼續回應版主之訴請求侵權人承當義務，被侵權人選擇侵權之訴時，侵權人須依照侵權傷害損失賠還償付之范圍承當賠還償付義務，侵權傷害損失賠還償付之義務范圍顯明年夜于繼續回應版主之訴的財富返還范圍。是以，我國《侵權義務法》將繼續權歸入該法的維護范圍并無不妥，并且具有自力實用之空間，可是繼續權法令維護的重要情勢依然為繼續回應版“反正也不是住在京城的人，因為轎子剛出了城門，就往城外去了。”有人說。主之訴，繼續權侵權之訴無法所有的代替繼續回應版主之訴。
注釋:
[1]周枏．羅馬法原論（下冊）[M]．北京：商務印書館，1994:433
[2] Paul J?rs, Wolfgang Kunkel, Leopold Wenger,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
[3]田立輝．侵權法維護的基礎范疇題目研討——以繼續權為例[J]．法制與社會，2010,（3）:256.
[4]郭明瑞．繼續法研討[M]．北京：中國國民年夜學出書社，2003：16.
[5]劉春茂．中公民法學?財富繼續[M]．北京：中國國民公安年夜學出書社，1990:123.
[6]馬俊駒，余延滿．平易近法原{論[M].3版．北京：法令出書社，2007:894.
[7]梁慧星．平易近{法泛論[M]．北京：法令出書社，2001,2版．68、69.
[8]Heinrich Hensell,Theo mayer-Maly, Walter Selb, R?misches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[9]史尚寬．繼續法論[M]北京：中國政法年夜學出書社，2000:92.
[10]梅仲協．平易近法要義[M]．北京：中國政法年夜學出書社，1998：1.
[11]Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 9，Verlag C. H. Beck München, 2004, S. 2041，2042.
[12]Hans brox, Erbrecht, 9. aufl Carl Heymanns VerlagKG, 1984, S. 4.
[13]卡爾?拉倫茨．德公民法通論（上冊）[M]．王曉曄，等，譯．北京：法令出書社，2003:294,29
[14]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1，9. Aufl. Frankfurt am Main, 1906，S. 155，156.
[15]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66 neubearbei ubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München2007，S. 2130.
[16]胡長清．中公民法泛論[M]．北京：中國政法年夜學出書社，1997:40.
[17]李宜深．平易近法總則[M].6版．臺北：三平易近書局，1977:47.
[18]{Max Kaser, Das r?mische Privatrecht, C. H. Beck München, 1955, S. 598.
[19]Gai. D.45,3,28,4；Ulp. D. 41, 1, 33, 2.
[20]王澤鑒．平易近法學說與判例研討（第4輯）[M]．北京：中國政法年夜學出書社，1998:111.
[21]牟延林，吳安新．繼續權應屬于侵權法的維護對象[J]．天津商學院學報，2001（3）:56.
[22]Dieter Medicus, Grundwissen zum BürgercchenRecht, 8. Aufl. Carl Heymanns Verlag München 2008, S. 170.
[23]包養 Paul. D.5,3，19 pr. Heinrich Hensell, R? misches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[24]奚曉明．中華國民共和國侵權義務法條則懂得與實用[M]．北京：國民法包養 院出書社，2010: 25.
[25]何亭．論繼續權的侵權義務法維護[J]．經濟與法，2010,（6）:55.
出處:《古代法學》2012第4期
發佈留言